Страхование ответственности директоров является сравнительно молодым видом страхования как по международным меркам, так и в том, что касается использования его в России. За рубежом оно уже завоевало огромную популярность во многом благодаря американской практике преследования руководителей компаний по самым различным основаниям.

Появление страхования ответственности директоров вызвано определенными тенденциями в праве зарубежных стран, которые привели к тому, что деятельность компаний теперь все больше ассоциируется с работой конкретных руководителей. Поэтому любую неудачу компании в целом акционеры, вкладчики, кредиторы и другие заинтересованные лица склонны приписывать промахам руководителя. А ответственность руководителя за принимаемые решения законодательно закреплена практически во всех странах. Отсюда и поток исков к директорам компаний, который захлестнул Америку еще с 70х годов и который постепенно перекатывается в Европу.

Из-за отсутствия сколь-нибудь серьезной отечественной практики изложенные здесь материалы отражают западный подход к страхованию ответственности директоров. Чтобы быть более точным, это американский подход, который, справедливости ради надо сказать, определяет развитие данного вида страхования во всем мире.

Объем покрытия - страховые случаи и особенности полиса
Практически всегда полис построен на базе "всех рисков", т.е. указано, что застрахована гражданская ответственность директора, возникающая в связи с его обязанностью компенсировать ущерб, причиненный третьим лицам в результате ошибок и упущений, допущенных при руководстве компанией, без перечисления конкретных оснований возникновения ответственности. Такая схема обеспечивает лучший уровень защиты, поскольку возмещению подлежат и случаи, которые еще не известны страховщику и страхователю на момент заключения договора страхования.

Возможных оснований для предъявления претензий к директорам компаний существует масса, причем постоянно появляются новые. На сегодняшний день их можно обобщить в следующем виде:

• плохое руководство и контроль;
• плохое качество принимаемых решений/отсутствие должной осмотрительности при принятии решений;
• ошибки, неточности или неполное раскрытие информации, допущенные в финансовой отчетности, инвестиционных декларациях и проспектах эмиссии;
• неосмотрительные инвестиции, в том числе ошибочная политика в отношении сделок слияний и поглощений;
• неправильная оценка инвестиций и сделок;
• проведение закупок без тендеров;
• несоблюдение порядка проведения крупных сделок и сделок, в которых имеется заинтересованность;
• растрата средств компании;
• использование инсайдерской информации;
• нарушение антимонопольного законодательства;
• нарушение трудового законодательства: неправомерное увольнение сотрудников, расовая, возрастная, половая или любая другая дискриминация.

Однако, опять же, эти основания предъявления претензий никогда не указываются в полисе – он покрывает претензии, предъявленные по любым основаниям, кроме того, что прямо исключено из полиса.

Среди лиц, которые могут судиться с руководителем компании, может быть буквально кто угодно. Наиболее типичный перечень претендентов, желающих улучшить (восстановить) свое материальное положение за счет руководителей публичных корпораций США, выглядит следующим образом (в порядке убывания по числу исков):

• акционеры;
• сотрудники;
• контрагенты/конкуренты;
• все остальные, в т.ч. государственные органы, третьи лица.

В западной практике страховое покрытие традиционно делится на две части:
1) Покрытие исков/претензий, предъявляемых непосредственно к директорам;
2) Покрытие исков/претензий, предъявляемых непосредственно к директорам, но в случаях, когда компания обязана и может компенсировать убытки директору.

Такое деление связано с наличием специальных оговорок, соглашений или регулирования, определяющих, в каких ситуациях компания должна обеспечивать возмещение убытков директорам по предъявляемым к ним претензиям. В ряде случаев, эти вопросы решаются на уровне законодательных актов, однако унифицированных требований часто нет и даже по отдельным штатам в США это регулирование сильно различается. Там, где нет законодательных норм на эту тему, вопросы взаимоотношения компании и директора решаются на уровне специальных двухсторонних соглашений.

Большинство крупных западных компаний считают своим долгом обеспечить определенный уровень финансовых гарантий для директоров, учитывая огромные размеры потенциальной ответственности, которые связаны с принятием управленческих решений высокого уровня. Это стремление также связано с возрастающим присутствием в наблюдательных советах внешних, независимых директоров, которые хотя и не являются владельцами акций компании и не получают связанных с этим преимуществ, несут равную ответственность наряду с другими директорами.

Полис строится на базе обнаруженных убытков (claims made policy), что традиционно для страхования ответственности. В полисе устанавливается ретроактивная дата (retroactive date, continuity date). Как и в других подобных случаях, как правило, это дата начала действия первого полиса страхования ответственности директоров. Впоследствии, при продлении страхования она остается неизменной, что позволяет обеспечить непрерывность покрытия.

Полис может предусматривать несколько вариантов безусловных франшиз. Обычно более высокие франшизы устанавливаются по убыткам, связанным с ценными бумагами. Франшизы же в отношении претензий, предъявляемых к директорам - физическим лицам, как правило, не применяются.

По убыткам, связанным с ценными бумагами, распространенным вариантом является применение дополнительной франшизы в виде процента от убытка, т.н. Co-Insurance Clause. Она применяется сверх основной фиксированной безусловной франшизы и призвана способствовать заинтересованности страхователя в исходе судебных процессов.

Как правило, полис предоставляет возмещение как непосредственно присужденной к возмещению суммы ущерба, так и юридических расходов, направленных на защиту дела.

Полис может предусматривать обязанность страховой компании самостоятельно организовывать защиту дела (duty to defend clause) или предоставлять страхователю право выбора адвоката. В последнем случае, тем не менее, выбранный страхователем адвокат должен быть одобрен страховой компанией.

Дополнительные расширения покрытия
Дополнительно к базовому покрытию, предоставляемому традиционным полисом D&O, существуют его улучшения, расширяющие спектр покрываемых рисков или предоставляющие другие льготы страхователю. Эти расширения есть не во всех полисах/правилах страхования и не всегда доступны, что, однако, не делает их менее привлекательными с точки зрения клиента страховой компании.

• страхование исков, предъявляемых к компании - Entity Cover
• заранее фиксированное распределение убытков - Preset Allocation
• cтрахование ответственности, связанной с нарушением трудового законодательства -
  Employment Practices Liability (EPL) Insurance
• расширенный период заявления убытков - Extended Reporting Period (Tail Coverage)
• страхование ответственности, связанной с непреднамеренным нарушением законов -
  Statutory Liability Insurance
• страхование юридических расходов по искам, предъявляемым регулирующими органами - Regulatory Proceedings
• раздельное применение санкций к застрахованным лицам – Severability
• частичный отказ от франшизы - Retention Waiver
• cтрахование директоров, занимающих посты в сторонних организациях -
  Outside Directorship Liability (ODL)/ Outside Position Liability (OPL)
• покрытие расходов по кризис-менеджменту - Crisis Management Coverage
• покрытие предыдущих событий - Prior Act Coverage
• автоматическое покрытие вновь приобретаемых активов – Automatic Acquisition Clause

Исключения по полису страхования ответственности директоров
Традиционно, полис страхования ответственности директоров исключает из объема страховой защиты:

• ущерб, причиненный имуществу третьих лиц, а также вред, причиненный жизни и здоровью третьих лиц;
• мошеннические или умышленные действия директора;
• иски, связанные с получением директорами незаконного вознаграждения;
• ущерб, связанный с загрязнением окружающей среды;
• претензии лиц, застрахованных по одному договору, друг к другу - Insured vs Insured Exclusion
• штрафные санкции любого рода.

Дополнительно, в зависимости от ситуации на рынке и условий конкретных страховых компаний, могут применяться и другие исключения:

• исключение претензий, связанных с корректировкой финансовой отчетности - Restatement Exclusion
• исключение претензий, связанных с неплатежеспособностью или банкротством компании -
  Insolvency / Bankruptcy Exclusion
• исключение действующих претензий - Prior and Pending Litigation Exclusion
• исключение претензий, связанных с неспособностью обеспечить достаточный уровень страховой защиты -
  Failure to Maintain Insurance Exclusion
• исключение убытков в связи с использованием инсайдерской информации - Insider Trading Exclusion
• исключение претензий со стороны крупных акционеров - Major Shareholder Exclusion
• исключение убытков в связи с враждебным поглощением - Hostile Takeover Exclusion
• исключение убытков в связи с выпуском ценных бумаг – Securities Offering Exclusion
• оговорка об урегулировании суммы претензии - Settlement ("Hammer") Clause

Некоторые исторические этапы развития страхования ответственности директоров

Этап	Описание
1930-1960е	Возникновение страхования ответственности директоров как самостоятельного вида страхования разные источники относят к разным периодам и разброс во мнениях составляет несколько десятков лет. Одно здесь очевидно, что популярным он стал к концу 60х годов прошлого столетия.
1980-е	Начало широкого распространения так называемых коллективных исков (class actions), которые со временем превратились в самую большую головную боль директоров американских компаний и страховщиков. Именно с этими исками связаны самые большие убытки в истории бизнеса США, не говоря уже о том, что коллективные иски являются самыми дорогостоящими в плане расходов на защиту. По данным Tillinghast – Towers Perrin 2002 D&O Liability Survey в 2002-м году коллективные иски представляют уже 2/5 всех исков. Резкий рост убыточности страхования ответственности директоров в США на фоне общего кризиса практически по всем видам страхования ответственности и ухудшающейся экономической ситуации. Следствием волны банкротств финансовых институтов также стали многочисленные иски, предъявляемые к директорам банков со стороны регуляторов, кредиторов и акционеров.
1991 год	Принятие в США Закона о гражданских правах 1991 года (Civil Rights Act of 1991). Вместе с другими социально-ориентированными законами, принятыми в этот период (1990-1992) Закон о гражданских правах стал причиной роста числа исков, предъявляемых сотрудниками к своим работодателям (Employment Practices Liability).
1994 год	На рынке США разрешение получает проблема распределения убытков в рамках страхового полиса, появляется и получает широкое распространение Preset Allocation Clause, а позже и Entity Cover, которые сейчас являются неотъемлемой частью большинства полисов.
1995 год	Принятие в США закона Private Securities Litigation Reform Act, призванного сдержать волну часто безосновательных исков, предъявляемых к компаниям как к эмитентам ценных бумаг и к их руководителям, но не давшего желаемого эффекта.
1997-1998 год	В конце 1997 года Ингосстрахом получена первая в России лицензия на страхование ответственности директоров. Появление на горизонте проблемы 2000-го года. Первый коллективный иск, связанный с проблемой 2000-го года. В январе 1998 года американская Securities and Exchange Commission потребовала от американских компаний раскрывать информацию о возможных последствиях проблемы 2000-го года и мерах, предпринимаемых для ее решения. Аналогичные требования были внесены в GAAP. В декабре 1998 года принято решение об урегулировании крупнейшего в истории коллективного иска по ценным бумагам, который был предъявлен акционерами к компании Cendant Corp. Окончательная сумма компенсации, которую должна выплатить компания, составила 2,83 млрд. долл.
2000 год	Новая волна исков после падения котировок NASDAQ и начало роста убыточности и котировок по страхованию ответственности директоров.
2001 год	Следствием кризиса в секторе высоких технологий стала волна исков к компаниям информационного, компьютерного бизнеса и телекоммуникационным операторам. Коллективные (классовые) иски к компаниям, работающим в сфере высоких технологий, составили более половины всех коллективных исков в США (по данным PriceWaterhouseCoopers 2002 Securities Litigation Report). Первый иск, предъявленный в связи со случаями сговора и получения необъявленных компенсаций при первичном размещении акций (IPO), подан в январе 2001 года через месяц после появления в Wall Street Journal статьи "Seeking IPO Shares, Investors Offer to Buy More in After-Market." Впоследствии было предъявлено свыше 300 подобных исков, получивших название Laddering Claims. Терракты 11 сентября 2001 года. Хотя нет информации о том, что с ними были непосредственно связаны какие-либо иски, предъявленные к директорам пострадавших компаний, данные события еще раз обозначили важность планирования чрезвычайных ситуаций и наличия комплексной страховой защиты компаний и их сотрудников, что вменяется в обязанность руководителей. Исключение претензий, связанных с необеспечением должного уровня страховой защиты (Failure to Maintain Insurance Exclusion), стали вновь появляться в полисах страхования ответственности директоров.
2002 год	Ряд скандалов, связанных с плохим качеством корпоративного управления в публичных компаниях США, среди которых WorldCom и крупнейшее за всю историю банкротство - компания Enron. Волна исков, связанных с ошибочным представлением компаниями финансовой информации. Более 80% коллективных (классовых) исков, поданных акционерами компаний в США в 2002-м году, были связаны именно с этим (см. пресс-релиз Securities Class Action Clearinghouse, 12/03/2003). Следствие – исключение этих убытков (Restatement Exclusion) все чаще появляется в полисах. Разработаны и получают распространение на рынке полисы страхования ответственности независимых директоров, которые используются сверх традиционного страхования ответственности директоров. Принятие закона Sarbanes-Oxley, направленного на дальнейшее улучшение качества корпоративного управления. Волна исков, предъявляемых к инвестиционным аналитикам в связи с обвинениями в даче ложных оптимистических прогнозов относительно тех или иных акций или финансовых инструментов.

Полис страхования индивидуальной ответственности независимых директоров
Данное покрытие разработано страховыми компаниями в 2001-2002 годах в качестве ответной меры на ухудшающиеся условия рынка традиционного страхования D&O и расширяющуюся практику привлечения в советы компаний независимых директоров.

За счет того, что покрытие предоставляется в отношении отдельного члена совета директоров и не включает значительный объем рисков, связанных с убытками, возмещаемыми компанией, исками, предъявляемыми непосредственно к компании в рамках покрытия entity cover, а также действиями исполнительных директоров, полис, рассчитанный на индивидуального директора, часто стоит дешевле и дает лучший уровень защиты.

Основные отличия от традиционного полиса D&O, приобретаемого компаниями, заключаются в следующем:

• полис обеспечивает защиту только указанного директора, а потому все претензии, предъявляемые к компании и другим директорам, не сказываются на качестве защиты в отношении застрахованного директора;
• используется менее жесткое ограничение по искам, предъявляемых одним директором к другому директору той же компании – большая часть таких претензий покрывается полисом;
• на действии страхового полиса не отражаются факты, связанные с действиями других директоров и самой компании;
• в ряде случаев можно получить и защиту по претензиям, связанным с мошенническими или умышленными действиями директора;
• франшизы по такому полису, как правило, отсутствуют;
• такой страховой полис не рассматривается в качестве актива компании при ее банкротстве (Часто это принципиально важный момент. Например, по корпоративному праву США страховой полис, где страхователем является компания, может рассматриваться в качестве ее актива при процедуре банкротства, и возмещение в таком случае может быть получено только с согласия суда).

Российская специфика
В России страхование ответственности директоров имеет сравнительно небольшую историю. Первую лицензию на этот вид получил Ингосстрах в 1997 году. Но даже спустя 6 лет после этого на российском рынке страхования D&O есть всего два активных игрока – Ингосстрах и AIG Россия. Основная клиентская база этих компаний пока еще представлена крупными отечественными компаниями с иностранными инвестициями.

Чисто российские предприятия, без иностранцев в Советах директоров и размещенных в США ценных бумаг, пока еще страхуются не часто.

Надо заметить, что законодательство России содержит достаточно внушительный перечень обязанностей руководителей компаний, а также положения, позволяющие пострадавшим сторонам добиться компенсации ущерба, причиненного им ошибочными действиями директоров. Приведенные ниже примеры являются ярким свидетельством этого:

Вместе с тем, российское законодательство и судебная система отличаются от американских. Среди таких отличий можно отметить следующие:

• В отечественном законодательстве упор делается на административную и уголовную ответственность должностных лиц. Эти виды ответственности не покрываются полисами страхования ответственности директоров. Максимум, на что можно надеяться директору в данном случае – это компенсация части расходов по защите дела.
• Суды руководствуются нормами ГК, в соответствии с которыми предприятия несут ответственность за действия сотрудников, к коим относятся и руководители – члены коллегиальных исполнительных органов и генеральные директора. Поэтому основным ответчиком по судебным разбирательствам, даже если они связаны с действиями руководителей, выступает компания.
• Имущественное положение руководителей отечественных предприятий достаточно сложно отследить. В американской практике популярность предъявления претензий персонально к руководителям компаний основывается на часто чрезмерном материальном вознаграждении директоров и финансовой прозрачности экономики, которая позволяет оценить состояние каждого потенциального ответчика.
• Суммы, присуждаемые нашими судами пострадавшим часто незначительны. В нашей судебной системе отсутствует практика присуждения сумм в виде наказания (punitive damages), которые, например, в США очень часто на порядок превышают основную сумму нанесенного ущерба (compensatory damages).
• Практика определения границ солидарной ответственности (joint and several liability), сложившаяся в США, отличается от отечественной. К примеру, любой директор американской компании может столкнуться с необходимостью выплачивать полную сумму иска даже если он в деле фигурирует только в качестве соответчика и его вина незначительна. В данном случае суды определяют относительную вину (relative fault) каждого соответчика и даже если она составляет всего 1%, соответчик может быть обязан судом компенсировать всю сумму иска. Другими словами, по искам платит тот, у кого есть деньги, а потому и целью судебных процессов часто является не наказание действительно виновного, а поиск состоятельного соответчика.

Хотя эти отличия и оказывают определенное влияние на риски, они не сильно ограничивают потенциальную ответственность директоров российских компаний. Основная проблема заключается в исполнении законов, с чем у нас пока еще не все в порядке. Факты гражданских судебных процессов против директоров российских компаний пока еще уникальны и никогда не становятся достоянием общественного внимания.

В отсутствии информации об этих фактах и общей слабой юридической грамотности на рынке, директора не знают о потенциальных рисках, с которыми они имеют дело, а инвесторы и сотрудники компаний не умеют отстаивать свои права. Вопрос, когда практика судебного преследования (надо сразу оговориться, что не уголовного, а гражданского) руководителей отечественного бизнеса станет общепринятой – это вопрос времени.

Не хотелось бы, что бы она приобрела такие же гипертрофированные формы, как в США. Тем не менее, рост числа судебных прецедентов – процесс объективный, который будет сопровождать повышение эффективности судебной системы, активности юристов, дальнейшую формализацию принципов корпоративного управления и усиление контроля за бизнесом со стороны государства. Однако пока перспектива столкнуться с многомиллионным иском от акционера не превратится в головную боль для директора каждой отечественной компании, страховать ответственность своих руководителей будет достаточно узкий слой российской бизнес-элиты.